Трудности в решении проблемы правовой охраны программного обеспечения заставили разработчиков программного обеспечения изыскать пути для охраны своей продукции как товара.

Одной из распространенных форм правовой охраны в капиталистических и некоторых социалистических странах стала защита по принципу «ноу-хау»*: содержать в строгом секрете свои знания, технологические приемы, производственные секреты и т. д. Знания по «ноу-хау» можно передавать по договору. «Ноу-хау» как правовой институт содержит и юридические нормы, охраняющие секреты. За рубежом «ноу-хау» нашло широкое применение благодаря простоте процедуры оформления. Однако оно имеет ряд недостатков. Наиболее существенным из них является ограниченная возможность использования конфиденциальной технической (программной) информации для развития научно-технического прогресса.

Поскольку объект охраны как таковой не фиксируется, то очень сложно выявить правонарушения. Фактически правовые нормы относятся только к служащим фирмы и партнерам по договорам. Лица, не связанные с фирмой трудовым или коммерческим договором и случайно (либо злонамеренно) получившие доступ к секретам «ноу-хау», не несут ответственности за их распространение, поскольку они не связаны соответствующими обязательствами. Невозможно также предъявлять претензии к уволившемуся с работы лицу, использовавшему «ноу-хау», ибо он не похитил никаких материальных предметов (прибор, магнитный диск, документацию и др.)> а лишь воспользовался своими знаниями.

В международной лицензионной практике «ноу-хау» зачастую представляет со-бой дополнительную информацию, необходимую для использования или реализации основного объекта лицензии. Обычно эту информацию передают в виде сопутствующей лицензии.

В условиях нового хозяйственного мезанизма «ноу-хау» может играть важную роль как на внешнем, так и на внутреннем рынках.

В настоящее время основной формой защиты является договор о передаче научно-технической продукции. Однако действующие типовые формы договоров, в том числе и новые, почти целиком посвящены хозяйственным условиям и практически не предусматривают защиту прав организаций-разработчиков и авторов научно-технической продукции.

М. Киндерман [11 указывает, что договор на передачу программного обеспечения имеет две функции:

•    фиксирует передачу каких-то прав партнеру в части использования названного в договоре программного обеспечения;

•    обеспечивает правовую защиту указанного программного обеспечения с по мощью соответствующих средств, согласованных между партнерами по договору.

Если обратиться к существующим типовым договорам, то в них в основном отражена первая функция и практически исключена вторая. Они затрагивают следующие аспекты: сущность научно-технической разработки (предмет договора), перечень и содержание сопутствующей документации, сроки выполнения и передачи этапов, расходы, порядок и сроки их выплаты, расчетный экономический эффект, суммы премирования и порядок выплаты премий, а также ответственность за невыполнение или плохое исполнение договора или отдельных этапов. Имеется ряд правовых аспектов, которые можно добавить в текст договора и требовать их строгого соблюдения партнерами, чтобы защитить права и интересы предприятия и авторов.

Какие условия и что целесообразно отразить в договорах на программное обеспечение (целиком или частично — с согласия сторон договора)? _ Для защиты прав организаций и авторов следует:

•    запретить любое тиражирование передаваемых программ или допускать тира жирование только для собственных нужд партнера по договору;

•    запретить передачу копий и прочих материалов третьим лицам (не связанным договорными обязательствами);

•    обязать в любых публикациях (научные статьи, газетная информация, реклам ные проспекты, рефераты для выставок и пр.), в которых описывается или назы вается данное программное обеспечение либо аппаратура, снабженная этим про граммным обеспечением, давать ссылки на разработчика и авторов програм много обеспечения (то же относится и к любой технической документации);

•    ввести в текст программы и отдельно нанести на носитель реквизиты разработ чика и авторов: наименование программы (системы), год создания или дата при оритета, организация, имена авторов, знак авторского права © и требовать от партнеров по договору их сохранения и перенесения на все копии [2];

•    снабдить программу и носитель товарным знаком организации и передавать право на его использование дополнительным лицензионным соглашением, считая

I при этом также обязательным снабжение каждой копии этим товарным знаком.

Эти требования полностью согласуются с действующим законодательством (авторское право, право на товарный знак и др.), однако в некоторых случаях могут оказаться неприемлемыми для партнера по договору. В этом случае, по-видимому, следует отказаться от своих прав либо подыскать другого партнера для договора.

Кроме этого имеется еще ряд моментов, которые можно учитывать и отражать в том или ином виде в возможных договорах о передаче (или аренде) программного обеспечения:

1.       Разрешить (или запретить) изменять или дополнять программу.

2.       Разрешить ввод изменений и (или) дополнений в программу, но предусмо треть при этом немедленное информирование об этом создателей (организацию и авторов) программного обеспечения.

3.       Согласовать какой-то предел изменений и дополнений (в ряде случаев им считается 20%), начиная с которого данную программу следует считать новой са мостоятельной версией. Здесь возникает ряд вопросов: от чего отсчитывать 20% — от алгоритма, на котором базируется программа, от общего объема програм мы, от числа команд и т. д.? Кто и как это определяет?

4.       Требовать в случае новой версии, чтобы в ней в обязательном порядке была ссылка на источник, на основе которого создана новая версия, названы его авто ры.

5.        Решить, кого считать автором новой версии, и является ли автор первичного программного обеспечения соавтором новой версии.

6.        Решить, обязан ли владелец, создавший новую версию, при ее перепродаже платить своему первичному партнеру по договору часть дохода от продажи.

По своей природе договорное право кое в чем похоже на «ноу-хау» и обладает теми же недостатками. В большинстве случаев договор заключается между двумя партнерами (партнеров может быть и больше — например по линии СЭВ), но при этом третьи лица, не связанные договорными отношениями, не несут никакой ответственности за несанкционированное пользование программным обеспечением, поскольку они не связаны никакими обязательствами.

В то же время договор может охватить более широкий круг объектов (программу, описание программы, инструкции, вспомогательные материалы и др.), что практически исключено из охраны по другим правовым институтам. Предметом договора может быть как внешняя форма представления программного обеспечения (как в авторском праве), так и его идеи, концепции (как в патентном праве и «ноу-хау»).

До сих пор мы никогда не касались этих и других подобных проблем, не придавая этому просто никакого значения. Тем самым мы добровольно отказывались от своих прав. Но в условиях хозрасчета предприятий и возрастания значения личных прав авторов эта проблема становится жизненной необходимостью, и каждый должен сам заняться защитой своих прав и интересов.

Принципиальные проблемы, конечно, необходимо решать в тесном содружестве юристов и программистов.

Список литературы:

1.      Kindermann M. Der RechtsschuU von Coraputersoftware. — Elekironische Rechenanlagen. 1983, Heft 4TS. 161-169.

2.      USA — Neue Entscheidung zum Urheberrechtsschutz von Computeiprogrammen. — GRUR Int. 1984, Heft 4, S. 254.